Exigibilidade de Conduta Diversa: Elemento da Culpabilidade.

Lendo as notícias, estes dias, me deparei com a seguinte manchete "Em ato extremo, mãe acorrenta filha usuária de droga e é presa no Piauí" (link direciona para a notícia), um exemplo parecido com aquele que eu trabalho quando discuto os elementos que compõem a culpabilidade (lembram?).

A culpabilidade é, de acordo com a teoria tripartida, um dos elementos que compõe o conceito analítico de crime, juntamente com a tipicidade e a ilicitude. A conceituação desse elemento já sofreu muitas mudanças ao longo do estudo de Direito Penal, antes era formado tão somente por elementos subjetivos (dolo e culpa) e hoje contém apenas elementos objetivos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Gostaria de refletir só um pouquinho sobre este último elemento.

A exigibilidade de conduta diversa deriva do estudo das circunstâncias concomitantes de Frank. A princípio é exigido que todos se comportem de acordo com a norma. Não posso furtar, lesionar, matar, enfim, não posso cometer crime, o comportamento que me é exigido é que me conforme a norma. Todavia, não posso exigir um comportamento de acordo com a norma de alguém que está vivendo uma situação de anormalidade. É exatamente isto que ocorre no caso da mãe da reportagem, nas condições em que se encontra, não posso exigir dela que conforme seu comportamento ao mandamento legal contido no crime de sequestro e cárcere privado ou no crime de maus tratos.

Todavia, o Código Penal não prevê textualmente esta circunstâncias, pois como causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa prevê apenas a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. O caso em análise seria, então, um caso supralegal de exclusão da culpabilidade por ausência da exigibilidade. A questão que se põe é o reconhecimento desta excludente nesta situação, porque a ausência deste elemento elimina a culpabilidade. E, sendo a culpabilidade o terceiro elemento do crime, a conduta desta mãe não é uma conduta criminosa.