12 de jan. de 2014

Erro de Proibição

Janeiro é um mês para descansar e estudar. Então, nos meus estudos deparei-me com este caso de erro de proibição. Queria partilhar com todos.

Autuado por desmatamento é isento de pena por não compreender que praticou
crime

A 3.ª Turma do TRF negou provimento a
recurso do Ministério Público Federal que pretendia reformar sentença que
absolveu sumariamente réu acusado de ter provocado incêndio em área pertencente
a reserva do Incra, no estado de Mato Grosso.
O juiz de primeira instância entendeu que, embora
a conduta do réu corresponda ao descrito no art. 41 da Lei 9.605/98, “não ofende
o bem jurídico de forma relevante, a ponto de merecer sanção penal (…)” e
absolveu o réu.
O processo veio a esta corte com apelação do
Ministério Público e foi distribuído ao juiz Tourinho Neto para relatoria.
O relator considerou que a ocorrência do crime
está comprovada pelo auto de infração, mas que o réu, lavrador de pouca
instrução, assentado pelo Incra, não sabia que era ilícita sua conduta,
realizando-a com a finalidade de formar pasto e criar algumas cabeças de gado,
para sua subsistência e de sua família, e cumprindo a função social da
terra.
O magistrado aponta ainda que o lavrador contou,
em depoimento, que à medida que passou a ter acesso a programas de televisão no
local distante onde reside, passou a ter mais compreensão e preocupação com o
meio ambiente, e que teve a iniciativa de plantar 3.000 mudas de árvores no
local onde a mata foi queimada, como forma de reflorestar a área e compensar o
dano causado.
Considerando ainda a insignificância da conduta,
a Turma negou provimento à apelação, por unanimidade.
PROCESSO 00031315820094013603
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal
Regional Federal da 1.ª Região

18 de abr. de 2013

Uma Reflexão sobre o Ensino Jurídico.



Inicialmente, é importante partirmos da concepção que o Ensino Superior tem como principal função a formação de profissionais autônomos, que irão atuar no mercado de trabalho, tomando decisões e mudando vidas. Neste sentido, é preciso que em sala de aula o professor tenha a preocupação de mais do que informar, formar o profissional. Mas, mesmo diante desta perspectiva, nos deparamos com a realidade deste nível de ensino.
Senão vejamos as cenas descritas no site Universia[1], ao discutir sobre o assunto:
Cena 1- Primeiro dia de aula de uma professora em uma faculdade particular em Brasília. Chega ás 19h10, horário marcado para começar, a sala está vazia. Ela espera. Alunos começam a chegar. Ela faz a chamada às 19h30. Um aluno chega mais tarde e "manda" a professora colocar um pontinho de presença pra ele. Ela não o "obedece". O aluno diz: "Você é nova aqui, né? Não sabe que no noturno todo mundo trabalha e chega atrasado mesmo?".
Cena 2 - Aluno tira nota abaixo da média, é reprovado. Vai até a professora tentar negociar. Professora não aceita negociações. Aluno ameaça: "Será que vou precisar falar com a diretora para você mudar de ideia?".
O aluno do curso noturno tem direito ao mesmo nível de ensino, à mesma qualidade, às mesmas exigências que o aluno de qualquer turno. Porque eles vão exercer a mesma profissão, com as mesmas dificuldades Como formar um profissional, se o estudante já começa o seu curso querendo empregar “o pacto da mediocridade”? Ele precisa compreender que ao chegar à faculdade é um estudante que trabalha, e não um trabalhador que estuda.
A lógica do aluno que está pagando um curso superior é por vezes invertida, eles exigem o seu direito de consumidor, mas sem a real compreensão que este direito constitui-se em ter um ensino de qualidade, que o prepare para as exigências da profissão que escolheu, e não ter o direito de passar de qualquer jeito ou de ter um ensino fácil e fraco.
O aprendiz também não pode assumir uma atitude passiva em sala de aula, esperando que o professor realize todas as atividades, que ministre sempre uma aula magistral, é preciso que haja uma preparação para a aula, que faça leituras prévias, que se dedique a estudar o assunto antes, durante e após ser ministrado.
A questão do tempo, principalmente para o aluno que trabalha é um problema, mas não pode ser sempre uma desculpa. Ao adentrar no curso superior, o aluno propôs-se a realização de um objetivo, e chegar ao final da caminhada com êxito, nas primeiras colocações, é desafio que deve ser perseguido. É preciso ser, como já disse, protagonista da sua formação. Todos têm o mesmo professor, a diferença entre o bom aluno e mau aluno é o esforço individual, é a dedicação, e nem sempre ter muito tempo é sinônimo de um estudo produtivo.
Outra questão importante é que precisamos compreender que educar é elevar o nível do educando, e no Ensino Superior é que se forma a elite (na mais pura semântica do vocábulo) intelectual, aqueles que estão preparados para a compreensão das estruturas fundantes.
Finalmente é preciso que se compreenda, que ninguém ganha com o pacto de mediocridade, o aluno percebe, às vezes tarde demais, o prejuízo e o tempo perdido quando deveria estar aproveitando o que aula e o direcionamento do professor poderiam propiciar.

Agosto de 2012



[1] Disponível em: http://noticias.universia.com.br/destaque/noticia/2006/04/06/444663/como-lidar-com-aluno-cliente.html

10 de abr. de 2013

Tipicidade Conglobante

Acho interessante como muitos alunos ficam assustados na primeira vez que entram em contato com o nome TIPICIDADE CONGLOBANTE. De fato o nome assusta, mas a teoria por traz do novo entendimento sobre tipicidade não é tão difícil assim.
A Tipicidade é um dos elementos do fato típico e durante muito tempo era conceituada como a adequação da lei penal, com todas as suas elementares, ao fato em concreto, ou seja, tipicidade penal era sinônimo de tipicidade formal (mera subsunção da norma ao fato). Modernamente, no entanto tem-se entendido que para que haja a tipicidade penal é necessária a fusão da tipicidade formal (ou legal) com a tipicidade conglobante (tipicidade material + antinormatividade).
Zaffaroni, foi quem nos apresentou esta teoria, foi em seu livro que pela primeira vez tive contato com o entendimento que a tipicidade é muito mais do que encontrar uma determinada conduta descrita em uma norma penal incriminadora. Para ele, a tipicidade conglobante parte da noção de que não pode um fato material constituir fato típico e ao mesmo tempo obedecer a lei, por exemplo, alguém não pode está exercendo um dever legal e ao mesmo tempo está com a conduta enquadrada na norma incriminadora.
O autor argentino distingue tipicidade penal de tipicidade legal e de tipicidade conglobante. De acordo com sua teoria, tipicidade penal é gênero, que comporta duas espécies cumulativas: tipicidade legal e tipicidade conglobante.

  1. A tipicidade legal (formal) seria a mera adequação da conduta material, do fato que ocorreu no mundo real à norma penal.

  2. A tipicidade conglobante surge quando se verifica que a conduta é ilícita, ou seja, contrária à norma penal, e ataca um bem relevante ao Direito Penal. Engloba ilicitude e incidência a bem tutelado. Assim para que a conduta tenha tipicidade conglobante é preciso que tenha tipicidade material e antinormatividade.
    1. Tipicidade material é a que se refere à importância do bem a um caso concreto, onde se conclui aquele bem específico merece ou não a tutela do direito penal através do princípio da intervenção mínima, que diz que nem todo bem deve ser protegido pelo direito penal, mas somente os que gozam de certa importância. E também diz respeito ao princípio da lesividade, verificando se determinada conduta, mesmo que seja descrita na norma ofende o bem jurídico tutelado. Neste caso teríamos como conduta a típica o furto de uma folha de caderno, uma vez que mesmo que o agente esteja subtraindo coisa alheia móvel não está efetivamente lesando o bem jurídico que o patrimônio (crime bagatelar). Assim, a ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico torna a conduta atípica.
    2. Antinormatividade é o fato da conduta não ser determinada ou fomentada pela norma. Neste sentido o estrito cumprimento do dever legal é uma excludente de tipicidade e não excludente de ilicitude.  Na verdade, ante tal instituto, ficou esvaziada a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III, do CP), uma vez que todo aquele que cumpre seu dever legal, estará fazendo exatamente o que lei manda.
Entendendo: A tipicidade legal é aquela traduzida pela adequação do fato concretizado à lei, enquanto que tipicidade conglobante é a contrariedade ao direito. Dessa forma, se um oficial de justiça, cumprindo determinação contida em um mandado de busca e apreensão, invade uma casa e subtrai dali um forno microondas, não haverá tipicidade conglobante porque ele estará cumprindo a lei. 
Diante da nova teoria, é necessário distinguir autorização para praticar o ato (excludente de ilicitude), de obrigação legal (excludente da tipicidade penal). Assim, se alguém mata em legítima defesa, não estará obrigado a fazê-lo, portanto, atuará com excludente de ilicitude. De outro modo, como tipicidade penal (TP) é junção da tipicidade legal (TL) com a tipicidade conglobante (TC), a ausência de qualquer delas excluirá, não a ilicitude, mas a tipicidade, o que pode ser traduzido pela seguinte formula: [TP = TL + TC]

27 de mar. de 2013

Conceito de Crime



Coube a doutrina conceituação de crime. Inicialmente devemos considerar que o crime, a conduta humana criminosa é uma escolha cultural. São os homens que definem aquilo que lhes desarmoniza e estabelecem sanção para o comportamento que lhes é inaceitável. E a escolha pode variar de comunidade para comunidade.
Vários são os critérios que podem ser utilizados para a conceituação de crime. Tomaremos no entanto os critérios adotados pela maioria dos autores que são os critérios formal e material.
O conceito formal de crime conceitua-o sob o aspecto da técnica jurídica, neste sentido, seria crime aquilo que a norma penal define como conduta típica, conduta descrita na lei penal incriminadora.
O conceito material, por sua vez, conceitua crime sobre o aspecto teleológico, levando em consideração a finalidade da tipificação, em outras palavras, procura explicar o crime, sob aspectos diversos que envolvem outras ciências extrajurídicas, como por exemplo, a Sociologia, a Filosofia, a Psicologia etc. Neste sentido o conceito material procura a motivação do legislador para prever a punição de determinada conduta, fazendo uma análise do aspecto intrínseco do crime e não apenas do aspecto externo, como é o caso do conceito formal.
 Esse conceito procura uma definição de crime indagando a razão que levou o legislador a prever a punição dos autores de certos fatos e não de outros, fazendo assim uma análise mais profunda para definir o que é crime e não apenas ao aspecto externo do crime.


Vamos então ver se compreendemos:

1.     
 Observe o conceito de crime e indique se adotam o conceito formal (CF) ou o conceito material (CM)de crime.
(____) Toda ação ou missão proibida por lei, sob ameaça de pena (Bitencourt)
(____)  “a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”. (Carrara)
(____)‘Crime é qualquer ação legalmente punível.’ (Maggiore)
(____) ‘Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça da pena.´ (Fragoso)’
(____) Crime é uma conduta (ação ou omissão contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena.´ (Pimentel).
(____)“delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva e perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições,, ou acompanhadas de certas condições”. (Manzini)
(____) ‘todo ato ou fato que a lei proíbe sob ameaça de uma pena’ (Bruno), ´
 (____) ‘o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência’(Liszt),
 (____) ‘ação punível: conjunto dos pressupostos da pena’ (Mezger)
(____) “a violação dos sentimentos altruísticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade.” (Garofalo)
 

9 de mai. de 2012

Repensando a Mulher no Crime de Estupro: De vítima a culpada, uma inversão em razão do gênero. PARTE 2


Mulher de vítima a autora: a inversão de papéis

Após a Constituição Federal de 1988, a doutrina e jurisprudência brasileira passaram a ter como um dos seus princípios basilares a igualdade de gênero, o princípio da isonomia entre homens e mulheres, consagrado no seu art. 5º, I.

Art. 5. [...]
I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Mas, algumas vezes nos deparamos com juízes, que ao realizarem a judicatura e ao falarem como voz do Estado-juiz, colocam em suas sentenças rastro de uma ideologia eivada de preconceitos contra as mulheres. Foi o que ocorreu recentemente (em 2007), na sentença de um juiz de Sete Lagoas que ao decidir pela inconstitucionalidade da lei 11.340/2006, conhecida como lei Maria da Penha, decisão que juridicamente pode encontrar respaldo, aproveitou para colocar em sua peça processual frases como:

[...] esta Lei Maria da Penha é, portanto, de uma heresia manifesta. Herética porque é antiética; herética porque fere a lógica de Deus; herética porque é inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraça humana começou no Éden: por causa da mulher - todos nós sabemos - mas também em virtude da ingenuidade e da fragilidade emocional do homem. (...) a mulher moderna - dita independente, que nem de pai para seus filhos precisa mais, a não ser dos espermatozóides - assim só o é porque se frustrou como mulher, como ser feminino. (CNJ, 2007)

O juiz chega, como observamos, a fazer menção à teoria criacionista do universo, onde Eva teria sido a responsável pela expulsão do homem do paraíso, nesta decisão o magistrado demonstra que ainda não se conseguiu superar todos os aspectos de preconceito e rancor culturalmente enraizado no inconsciente coletivo.
Diante de situações concretas como esta, nos questionamos, como a vítima do crime de estupro é tratada por aqueles que têm a missão de aplicar a justiça e restaurar a harmonia social?
O crime de estupro tem como grande problema os meios de prova. Quando o Estado busca os meios probatórios para averiguar a existência e a autoria do fato delituoso, corre-se o risco de se esbarrar em preconceitos que passaram a revitimizar a mulher que sofreu tão séria agressão à sua liberdade sexual.
Na década de 50 do século passado, Altavilla (1982)[1] atribui à mulheres, em especial à jovens uma tendência natural á mentira decorrente de sua sexualidade “[...]que ainda em forma inconsciente, inspira, com freqüência, denúncias por crimes sexuais.”(p.228)
Este pensamento ajuda a entender porque até pouco tempo o testemunho da mulher era admitido com muita cautela nos tribunais brasileiros.

Inocorrência- Violência não comprovada_ vítima que, embora não fosse rameira, era moça fácil_ Local ermo em que se encontrava para manter relações sexuais com o namorado, quando abordados pelos acusados, companheiros daquele_ Tratando-se de mulher leviana, cumpre apreciar com redobrados cuidados a prova da violência. E ainda mais a vis compulsiva. Para a condenação é mister que essa prova seja estreme de dúvida. (TJSP-AC- Rel. Xavier Homrich- RT 537/301. In: FRANCO, 1995, p. 2398).

Observamos, pela decisão citada, que o juiz tomava com cautela o testemunho da vítima, principalmente se esta não tivesse um comportamento sexual tido como normal. Mesmo a prova da violência física não é vista como definitiva. Diante disto, a mulher encontrava-se em um situação de muita fragilidade, desestimulada a denunciar a ocorrência do crime o que dificultava a apuração dos fatos, contribuindo para deixar impune os seus agressores sexuais. Foi a constatação do preconceito existente na própria polícia, que ensejou da criação das delegacias das mulheres.
A primeira delegacia da mulher do Brasil, e uma instituição pioneira também no mundo, criada em São Paulo, em 1985 (SANTOS, 2001), surgiu do anseio popular para reverter o quadro de fragilidade da mulher como vítima vista até então como provocadora do crime, tornando clássicas frases do tipo “mulher gosta de apanhar”, em “caso de estupro relaxe e goze”.
Aos poucos a doutrina foi modificando o seu pensamento quanto ao testemunho da vítima do crime de estupro. Capez, hoje, ensina que:

Via de regra, a palavra da vítima tem valor probatório relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos crimes praticados às ocultas, sem a presença de testemunhas, como nos delitos contra os costumes, a palavra da vítima, desde que corroborada pelos demais elementos probatórios, deve ser aceita (2006, p.11)

Este tem sido o pensamento das turmas do STF:

Não obstante os laudos periciais atestarem a inexistência de atos libidinosos, de conjunção carnal e de lesões corporais, a palavra da vítima, de crucial importância nesses delitos, corroborada por provas testemunhais harmônicas, autoriza a condenação que para ser elidida, demanda inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com a via augusta do writ. (STJ 6ª turma, HC 9.790-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-5-2000, DJ, 12-6-2000, p. 135. Apud: CAPEZ, 2006, p. 12)

Outro exemplo recente é o acórdão do STF de novembro de 2007, que estabelece:

HABEAS CORPUS - CRIMINAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. –EXAME APROFUNDADO DO MÉRITO E DA PROVA NO WRIT.  IMPOSSIBILIDADE –RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA – PRECEDENTES ORDEM DENEGADA.1- O habeas corpus não comporta exame aprofundado da prova e do mérito da imputação.2- A palavra da vítima é de alta relevância nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, cometidos na clandestinidade. (Precedentes).3- Ordem denegada. (HC 66651 / SP -2006/0204474-0, 4ª Turma, Rel Min, Jane Silva)

Assim, o testemunho feminino é hoje aceito, pelo menos nos tribunais superiores, como forte meio probatório para elucidar um crime que tem por característica, ser realizado às escusas, e que o agressor, dos crimes sexuais, tende em sua fantasia pervertida a acreditar que a relação sexual trouxe satisfação para sua vítima.
Soares(2003) , ao se questionar sobre a culpa da mulher na violência sexual que sofre cita Frederich Storakas, diretor da Organização Americana de Prevenção do Estupro, que ao examinar mais de três mil casos categorizou os estupradores em dois níveis: “[...] o homem que se considera inferior, coloca a mulher em um pedestal e a estupra para se sentir superior; e o homem que realmente entende que a mulher se oferece.” (grifo autor) (p. 307)
Esta evolução do pensamento da doutrina e da jurisprudência em considerar o testemunho feminino destituído de qualquer forma de preconceito, se coaduna com os movimentos em prol da ilustração feminina que ao longo de poucos séculos mudou a forma de pensar e o papel da mulher na sociedade moderna.
Mesmo percebendo que a mulher já encontra acolhida no aparelho estatal formal, casos recentes demonstram o quão longe estamos do ideal.
No mês de novembro de 2007 começou a surgir uma série de denúncias de mulheres que estavam sendo mantidas presas em celas lotadas de homens, e lá eram submetidas a todo tipo de sevícias.
As denúncias começaram quando veio a público, através da impressa nacional o caso de uma adolescente de 15 anos que permaneceu presa com 20 homens em uma cela de Abaetetuba, cidade paraense (BRASIL, 2007), a falta de sensibilidade com a fragilidade da mulher em uma situação como esta ficou demonstrada quando a discussão ficou em torno da comprovação ou não da situação de menoridade da jovem, e depois da tentativa do delegado do caso em dizer que a menina era deficiente mental. Em qualquer caso, seja a vítima, deficiente ou não, adolescente ou adulta, a gravidade consiste em submeter a mulher a uma situação de fragilidade frente aos abusos que poderá sofrer ao ser colocada enclausurada com homens. O fato ainda fica mais grave porque a adolescente só foi colocada a salvo após a denúncia ter chegado à imprensa, ficando a sociedade, a polícia e o judiciário de olhos e ouvidos cerrados para esta situação, talvez até acreditando que a jovem era a única culpada por sua situação. Mesmo a punição que se tem notícia pela imprensa para as autoridades responsáveis pelo caso passam longe da esfera penal, restringindo-se a responsabilidade de ordem administrativa.
Depois deste caso, surgiu um grande número de denúncias semelhantes, como  o caso de Antonia Claudia dos Reis que passou oito meses em uma cela com quarenta homens, em Itarema, município do Ceará. Ela foi acusada de tráfico de drogas e ficou nessa a situação irregular até vir à tona o caso da adolescente no Pará, quando foi colocada em prisão domiciliar. (SOUSA NETO, 2007)

Conclusões

Por todo caminho percorrido na pesquisa uma questão norteou a nossa trajetória: Diante da classificação de Mendelsohn como se classifica a vítima do crime de estupro, para os aplicadores do direito?
Percebemos que ao longo do seu percurso histórico a mulher galgou grandes vitórias e conseguiu alcançar direitos que antes lhes eram negados. No entanto, a mudança da percepção do seu papel social, notadamente, do seu comportamento sexual, equiparando-se ao homem tem alcançado vitórias menos acentuadas.
A forma como a mulher é tratada quando é vítima de estupro ainda encontra relação com o comportamento que a sociedade de resquícios patriarcais lhe impõe. Quanto mais se comporta sexualmente de forma irrepreensível, menos terá culpa na agressão sofrida, em contrapartida, torna-se provocadora do comportamento do seu agressor, quando, contrariando o desejo social, possui um comportamento sexualmente mais permissivo.
O crime de estupro é um crime muito grave, classificado, inclusive, entre os crimes hediondos, que para sua realização exige a violência física ou moral de natureza grave, retirando da sua vítima a completa disposição da sua liberdade sexual. Assim, independente de comportamento sexual de sua vítima, o agressor, neste crime, merece uma punição grave e exemplar. Esse tipo de crime não pode ser instrumento para extravasar o rancor social, em relação às mulheres que não se adéquam, aos parâmetros sexuais impostos pela comunidade em que vive.
Desta maneira, percebemos ao longo da pesquisa, que mesmo já tendo modificado substancialmente o tratamento da mulher vítima de estupro, principalmente em relação à aceitação do seu testemunho. A mulher ainda é vista como uma vítima provocadora do crime de estupro, seja porque esteve em local perigoso, seja porque provoca a agressão com seu comportamento. Uma vez constatado este fato, é mister, buscar a superação de mais este preconceito decorrente da relação de gênero.


[1] A edição em português do livro Psicologia judiciária de Enrico Altavilla é do ano de 1982, mas refere-se a quarta edição em italiano publicada em 1955

 Ahhh a vida! Quando eles eram pequenos eu escrevia crônicas de suas peraltices, a saga de levar e pegar no colégio,  as perguntas inusitada...