10 de abr de 2013

Tipicidade Conglobante

Acho interessante como muitos alunos ficam assustados na primeira vez que entram em contato com o nome TIPICIDADE CONGLOBANTE. De fato o nome assusta, mas a teoria por traz do novo entendimento sobre tipicidade não é tão difícil assim.
A Tipicidade é um dos elementos do fato típico e durante muito tempo era conceituada como a adequação da lei penal, com todas as suas elementares, ao fato em concreto, ou seja, tipicidade penal era sinônimo de tipicidade formal (mera subsunção da norma ao fato). Modernamente, no entanto tem-se entendido que para que haja a tipicidade penal é necessária a fusão da tipicidade formal (ou legal) com a tipicidade conglobante (tipicidade material + antinormatividade).
Zaffaroni, foi quem nos apresentou esta teoria, foi em seu livro que pela primeira vez tive contato com o entendimento que a tipicidade é muito mais do que encontrar uma determinada conduta descrita em uma norma penal incriminadora. Para ele, a tipicidade conglobante parte da noção de que não pode um fato material constituir fato típico e ao mesmo tempo obedecer a lei, por exemplo, alguém não pode está exercendo um dever legal e ao mesmo tempo está com a conduta enquadrada na norma incriminadora.
O autor argentino distingue tipicidade penal de tipicidade legal e de tipicidade conglobante. De acordo com sua teoria, tipicidade penal é gênero, que comporta duas espécies cumulativas: tipicidade legal e tipicidade conglobante.

  1. A tipicidade legal (formal) seria a mera adequação da conduta material, do fato que ocorreu no mundo real à norma penal.

  2. A tipicidade conglobante surge quando se verifica que a conduta é ilícita, ou seja, contrária à norma penal, e ataca um bem relevante ao Direito Penal. Engloba ilicitude e incidência a bem tutelado. Assim para que a conduta tenha tipicidade conglobante é preciso que tenha tipicidade material e antinormatividade.
    1. Tipicidade material é a que se refere à importância do bem a um caso concreto, onde se conclui aquele bem específico merece ou não a tutela do direito penal através do princípio da intervenção mínima, que diz que nem todo bem deve ser protegido pelo direito penal, mas somente os que gozam de certa importância. E também diz respeito ao princípio da lesividade, verificando se determinada conduta, mesmo que seja descrita na norma ofende o bem jurídico tutelado. Neste caso teríamos como conduta a típica o furto de uma folha de caderno, uma vez que mesmo que o agente esteja subtraindo coisa alheia móvel não está efetivamente lesando o bem jurídico que o patrimônio (crime bagatelar). Assim, a ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico torna a conduta atípica.
    2. Antinormatividade é o fato da conduta não ser determinada ou fomentada pela norma. Neste sentido o estrito cumprimento do dever legal é uma excludente de tipicidade e não excludente de ilicitude.  Na verdade, ante tal instituto, ficou esvaziada a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III, do CP), uma vez que todo aquele que cumpre seu dever legal, estará fazendo exatamente o que lei manda.
Entendendo: A tipicidade legal é aquela traduzida pela adequação do fato concretizado à lei, enquanto que tipicidade conglobante é a contrariedade ao direito. Dessa forma, se um oficial de justiça, cumprindo determinação contida em um mandado de busca e apreensão, invade uma casa e subtrai dali um forno microondas, não haverá tipicidade conglobante porque ele estará cumprindo a lei. 
Diante da nova teoria, é necessário distinguir autorização para praticar o ato (excludente de ilicitude), de obrigação legal (excludente da tipicidade penal). Assim, se alguém mata em legítima defesa, não estará obrigado a fazê-lo, portanto, atuará com excludente de ilicitude. De outro modo, como tipicidade penal (TP) é junção da tipicidade legal (TL) com a tipicidade conglobante (TC), a ausência de qualquer delas excluirá, não a ilicitude, mas a tipicidade, o que pode ser traduzido pela seguinte formula: [TP = TL + TC]

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