Primeiro dia de aula de Direito Penal, normalmente é esperado um longo discurso sobre os aspectos históricos, as fontes e o conceito desta nova disciplina jurídica. Algumas vezes a empolgação dos alunos vence a inércia que este tipo de aula normalmente impõe e os alunos conseguem manter a atenção e até se interessar pelo assunto.
Nas últimas versões das primeiras aulas, tenho tentado fazer uma aula dialogada sobre o tema, e hoje estou propondo a mesma coisa neste blog: conversar sobre as primeiras letras de Direito penal de forma bem dialogal.
Falar de Direito Penal é falar da própria maneira de ser da humanidade. Tobias Barreto, um grande penalista do século XIX, já lembrava que “O direito penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. O direito penal é o povo mesmo, a história do direito penal dos povos é um pedaço da humanidade”.
A primeira manifestação do direito, em qualquer sociedade humana dá-se normalmente na forma de Direito Penal, como meio de regular as condutas dos seus membros, para garantir a paz social, a harmonia da sociedade. Aliás, esta é realmente uma das principais funções do Direito Penal: promover a harmonia social. Francesco Carrara, jurista italiano, ensinou, também no século XIX, que “[...] seriam as cidades um contínuo teatro de lutas e de guerra sem limite. E aí está porque na tranqüilidade reside, segundo meu modo de entender, o verdadeiro fim da pena.”
Discutindo sobre a finalidade do Direito Penal, é majoritário o entendimento que a função do Direito Penal é a proteção aos bens jurídicos mais importantes para a harmonia social, pensamento que surgiu com Birnbaum em 1834. Todavia, nem sempre foi assim, antes se afirmava que a missão deste ramo do direito era proteger os direitos subjetivos das pessoas (Anselmo Von Feuerbach). Atualmente, uma nova corrente vem surgindo, capitaneada por Günter Jakobs, e sustenta a tese que a função do Direito Penal é a garantia da vigência da norma; explicando melhor, o infrator da norma receberá a punição para que fique configurado que a regra que foi violada está em vigor. O raciocínio de Jackobs parte do pressuposto que se a função do Direito Penal fosse a proteção do bem jurídico, ela já estaria falha, pois ao aplicar a norma penal o bem jurídico já foi violado.
Bom, já percebemos que este esse ramo do Direito busca pacificar a sociedade, todavia, até aqui não há novidade, porque esta é a função do Direito como um todo, não apenas, a função do Direito Penal. O que seria então de peculiar ao nosso estudo?
Bom, vamos por partes: 1º) O direito penal não limita apenas os cidadãos, mas também limita o Estado (Concepção Garantista de Ferrajori); 2º) O direito penal não se preocupa com todos os bens jurídicos; 3º) Os bens jurídicos que são objetos de proteção do direito penal, só recebem esta proteção se a ofensa for significativa. Entenderam?
Qual o conceito de Direito Penal?
Os autores buscam vários critérios para conceituar o Direito Penal,. Mas para simplificar nosso estudo vamos nos concentrar no conceito de José Frederico Marques que diz ser o Direito Penal “[...] o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”. Vamos ver cada um destes aspectos:
· conjunto de normas;
· ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência;
· as relações jurídicas daí derivadas;
· aplicabilidade de medidas de segurança;
· tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.
A partir do conceito e do que já conversamos até aqui, podemos enumerar algumas características desse ramo do Direito:
Ramo do direito público: em regra sua atuação não depende da vontade da vítima, sendo um poder dever do Estado de agir, como autor. E porque os valores que protege são de interesse da coletividade, e por esta razão indisponível. Ciência Normativa- tem como objeto de estudo a norma do direito positivo. “ dever-ser”. Porém tem função criadora, preocupando-se com a gêneses do crime, preocupando-se não só com o campo puramente normativo, mas também com as causas do fenômeno criminal- Bitencourt. Ciência Valorativa- Valoriza suas próprias normas, que dispõe em escala hierárquica. Ciência Finalista- Visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais, como garantia da sobrevivência da ordem jurídica. Sancionador- Protege a ordem jurídica cominando sanções.- Zaffaroni “O direito é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”- sancionador- pois acrescenta a sua tutela penal aos bens jurídicos regulados por outras áreas do direito. Neste aspecto tem caráter subsidiário pois a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos.Constitutivo- quando protege bens ou interesses não regulados em outras áreas do Direito, como a omissão de socorro, maus-tratos de animais, tentativas brancas... Dogmático: uma vez que suas manifestações têm por base o direito positivo.- expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo seu cumprimento sem reservas.- Damásio Tem caráter fragmentário- pois ó pode intervir quando houver ofensa a bens jurídicos fundamentais para a subsistência do corpo social.Para reflexão:
1. Busque entender a concepção de Günter Jackobs sobre a finalidade do Direito Penal, descreva-a e faça a comparação com a concepção majoritária em nossa doutrina.
2. Aprofunde a leitura sobre o Garantismo de Ferrajori
